En muchas demandas, en las que se solicita la declaratoria del Contrato Realidad, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, además de las pretensiones propias de este Medio de Control, algunos demandantes solicitan el reintegro, por considerarse funcionarios de hecho, al haber prestado servicios a la entidad, en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta.

Por lo anterior, debe dejarse claridad, ¿cuándo se está frente a la figura de contrato realidad? y ¿cuándo se es funcionario público de hecho?

Esta aclaración la realiza el Máximo Tribunal de lo contencioso administrativo en la siguiente sentencia: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00492-01(1150-14), del veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Contrato Realidad.

“Respecto a la solución de controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios, es necesario referirse al principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, el cual tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. (…)

Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales, a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, que ocultó una verdadera relación laboral, por el solo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión anterior. […] Vale la pena precisar que no se puede reintegrar a quien no ha estado vinculado laboralmente, ni realizar el pago de prestaciones sociales a quien ejerce como contratista.”

Funcionario Público de Hecho.

“De acuerdo a lo establecido por la doctrina se denomina funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. Su origen radica en la existencia de un título que lo habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos, por ejemplo, cuando se designa a una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, y se revoca su designación; o cuando el funcionario que posteriormente a su nombramiento se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o el que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. También se presenta en épocas de anormalidad institucional producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc. Sin embargo, en estos casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno.

Así las cosas, para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que exista de “jure” el cargo y el ejercicio irregular de las funciones en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Esta tesis ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado, quien, mediante sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuvo:

(…) Recientemente, ésta Sala acogió dicha postura, en sentencia de 6 de agosto de 2010, dentro del expediente con radicación No. 2079-2009, en la que concluyó lo siguiente:
“(…) En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y las funciones ejercidas irregularmente, y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente (…)” (Subrayas del texto).

Conforme con lo anterior, la demandante si bien desempeñó las mismas funciones que los funcionarios de planta – designados regularmente – también lo es que fue en virtud de los diversos contratos de prestación de servicios que obran en el expediente, no se le puede considerar como funcionaria de hecho, tal y como se pretende en la demanda.

Del análisis jurisprudencial transcrito, fuerza es concluir, que el simple hecho de haber tenido un vinculo contractual bajo la modalidad de prestación de servicios con una entidad pública, no convierte automáticamente al contratista en funcionario público de hecho, antes, por el contrario, la prueba documental contractual, es la evidencia que dicho contratista no cumple con los requisitos para adquirir dicho status.

Descargar Sentencia del Consejo de Estado. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00492-01(1150-14), del 24/01/2019.