Son muchos los interrogantes referentes a las incapacidades de los servidores públicos, por lo que con el apoyo en el CONCEPTO emitido por el MINISTERIO DE SALUD con Radicado No. 201811600731431 de fecha 21 de junio de 2018, procedemos a resolver los siguientes:

1. ¿Cuál es el termino de prescripción de cobro de la prestación económica por parte de la entidad?

Frente al término de prescripción para el pago de las prestaciones económicas, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011, el cual dispone:

“Artículo 28. Prescripción del derecho a solicitar reembolso de prestaciones económicas. El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador”.

2. ¿Cuál es la norma que reglamenta el plazo para que la EPS realice el reconocimiento económico al empleador de las incapacidades?

3. ¿Es procedente deducir de las planillas de liquidación de aportes de las cotizaciones en salud a las EPS los valores de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad?”

De otro lado, en cuanto sus preguntas 2 y 3, vale la pena traer en cita el procedimiento para el pago de las prestaciones económicas (recobro) como lo son: La incapacidad y licencias de maternidad o paternidad a los aportantes o empleadores, el cual se encuentra previsto en el artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016, que reza:

“Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad. (Subrayas fuera de texto)

El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. (Negrilla fuera de texto)

En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas.

Parágrafo 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002.

Parágrafo 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar.

Conforme a lo expuesto y frente a lo consultado en el punto 2, una vez revisada y liquidada la prestación económica, para lo cual la EPS tiene un plazo de quince (15) días hábiles, el pago deberá realizarse al aportante dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su autorización.

Ahora bien, frente a la posibilidad de deducir de las planillas de liquidación de aportes, los valores correspondientes a las incapacidades, la norma antes transcrita, restringe dicha posibilidad al señalar: “(…) los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.”

4. ¿Debe el empleador realizar el pago de incapacidad durante el pago de la nómina? o ¿debe hacerlo una vez la EPS gire el valor económico de la incapacidad?
Con el fin de dar respuesta a su interrogante, vale la pena traer a colación lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T – 140 de 2016, en donde reitera lo expresado en Sentencia T – 311 de 1996, al referirse al objeto del pago de las incapacidades, de la siguiente manera:

“(…)

No obstante, tratándose de incapacidades laborales la Corte ha entendido que estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia3. Sobre este particular, esta Corporación manifestó:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” (Negrilla fuera de texto).

(…)”

Teniendo en cuenta lo anterior y en especial la previsión normativa contenida en el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011, antes reseñado, en donde se establece que el empleador tiene el derecho de solicitar a las EPS el reembolso del pago de las prestaciones económicas, es dable concluir que la incapacidad tiene por objeto suplir el salario del trabajador que ha sido incapacitado, razón por la que resulta lógico que en cumplimiento de dicha premisa, sea el empleador quien realice el pago de la incapacidad, para que luego sea reconocida a este por la respectiva EPS, conforme lo previsto en el artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016.

5. ¿Los dos días que debe asumir el empleador de una incapacidad deben pagarse al 100 % al trabajador o se liquida al 66.66% del salario base?

6. ¿La liquidación de la EPS a partir del tercer día que asume la incapacidad la debe liquidar al 66?66%?

7. ¿Existe un cálculo diferente al 66?66%, para la liquidación de las incapacidades para cada EPS? Esto obedece a que el pago que hace las EPS de las incapacidades aplicando el 66.66% nunca coincide con la liquidación que hace la Personería, dando liquidación por debajo o superior al valor liquidado por la entidad.

Con el fin de dar respuesta a los interrogantes 5, 6 y 7, a continuación, nos permitimos relacionar las disposiciones que regulan el pago de la incapacidad general, así:

La Ley 100 de 19934 en su artículo 206, establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, reconocerá las incapacidades por Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

El auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.

En tal sentido, y tratándose de los servidores públicos, durante los períodos de incapacidad derivada por enfermedad general, el afiliado cotizante percibe un auxilio monetario a cargo del SGSSS, que se liquida con base en el salario que devenga, a razón de las 2/3 partes por los primeros 90 días y ½ por los otros 90, conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968.

Así mismo, los artículos 2.2.5.5.10 y 2.2.5.5.13 del Decreto 1083 de 2015, frente al reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general, disponen:

“Artículo 2.2.5.5.10. Licencias por enfermedad, maternidad o paternidad. Las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan. (…)” (Negrilla fuera de texto)

“Artículo 2.2.5.5.13 Prestaciones económicas derivadas de las licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. Durante la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente.

Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud”.

En este sentido y por regla general del –SGSSS-, la incapacidad será reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma, caso en cual, dicha entidad deberá reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 20167, el cual reza:

“Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.

No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones”.

Así las cosas, en cuanto a su pregunta 5, los dos primeros días se pagarán al 100% de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.5.5.13, del Decreto 1083 de 2015.

En este orden de ideas y frente al punto seis de su comunicación, el reconocimiento de la incapacidad a partir del tercer día se realizará a razón de las 2/3 partes (66.66%) por los primeros 90 días y ½ por los otros 90, conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968, antes citado.

De acuerdo a lo anterior y respecto a su pregunta 7, no existe un cálculo diferente para que las Entidades Promotoras de Salud, realicen el pago y reconocimiento de la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general , sin embargo, si presenta inconvenientes con la EPS para el pago de las prestaciones económicas, podrá acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que en el marco de su función jurisdiccional, la cual se encuentra establecida en el literal g) del artículo 418 de la Ley 1122 de 20079, adicionado por el artículo 12610 de la Ley 1438 de 2011, podrá dirimir los conflictos que se susciten entre las Entidades Promotoras de Salud y los aportantes.

8. ¿Cuáles son los factores y prestaciones sociales que se deben tener en cuenta para liquidar y cotizar los aportes en salud y pensión?

Ahora bien, en lo que respecta a los factores salariales para realizar las cotizaciones a los sistemas de pensiones y salud, se tiene lo siguiente:

En pensiones, el inciso tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, disposición reiterada a su vez en el inciso 3° del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, establece que para los servidores públicos la base de cotización se calcula conforme su salario mensual, el cual será el que señale el Gobierno de conformidad con lo indicado en la Ley 4° de 1992.

En materia de salud, el inciso tercero del artículo 2.2.1.1.2.1. del Decreto 780 de 2016, prevé que para los servidores públicos las cotizaciones se calcularán con base en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, regulación ésta que fue modificada por el Decreto 1158 del mismo año, el cual actualmente se encuentra compilado en el Decreto 1833 de 2016.

Hechas las precisiones anteriores, debe indicarse que la norma que regula qué factores salariales se tendrán en cuenta para liquidar los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral para el trabajador del sector público, es el Decreto 1833 de 2016, disposición que en su artículo 2.2.3.1.3, estableció los siguientes:

“Artículo 2.2.3.1.3. Base de cotización para los servidores públicos. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo estará constituido por los siguientes factores:

1. La asignación básica mensual.

2. Los gastos de representación.

3. La prima técnica, cuando sea factor de salario.

4. Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario.

5. La remuneración por trabajo dominical o festivo.

6. La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

7. La bonificación por servicios prestados.